Segurança Jurídica

No dia 21/02/11 foi publicada a matéria abaixo sobre o Ministro do STF José Antônio Dias Toffoli no Site Conjur. Após breve consideração sobre o Ministro, o site publica uma entrevista abordando vários assuntos, desde a lei da ficha limpa até questões pertinentes a procedimentos do STJ.

Conferindo os créditos cabíveis, reproduzi trechos da matéria que julgo de extrema importância para o comentário a seguir.

Segurança jurídica

"Se o juiz cuida do futuro, torna o passado instável"

Por Rodrigo Haidar

http://www.conjur.com.br/2011-fev-20/entrevista-dias-toffoli-ministro-supremo-tribunal-federal em 21/02/2011.

No próximo dia 3 de março, quando o ministro Luiz Fux tomará posse de seu assento no Supremo Tribunal Federal, o ministro José Antonio Dias Toffoli deixará de ser o mais novo ministro da Corte.

Em matéria eleitoral, o ministro já se tornou referência e seus votos têm os olhos na realidade do país. Ao votar no julgamento que liberou as críticas de programas humorísticos em período eleitoral, sustentou que as críticas nunca estiveram vedadas. Mas revela preocupação com as eleições de 2012.

De acordo com Dias Toffoli, é necessário observar se a responsabilidade que a imprensa teve mesmo depois de as críticas estarem completamente liberadas na eleição presidencial vai se reproduzir na esfera municipal.

"Temos centenas de parlamentares que são donos de rádios e TVs. Muitos deles participam da disputa municipal, na condição de candidatos ou de apoiadores dos prefeitos em busca da reeleição. Uma coisa é a atuação no plano federal, com todos os mecanismos de controle, outra coisa é o eventual abuso restrito à pequena cidade ou na média cidade, onde há um poder maior de influência dos meios de comunicação, cujos titulares são os próprios políticos. Quem nasceu e conviveu no interior conhece bem o potencial de utilização dos serviços de radiodifusão em benefício ou em prejuízo de determinada candidatura", afirma o ministro nascido em Marília, no interior de São Paulo.

ConJur — O senhor destaca algum outro julgamento importante?

Toffoli — Sim. Tive a oportunidade de me convencer e mudar de posição no julgamento no qual o Supremo julgou inconstitucional a vedação de o juiz converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no caso de condenados por tráfico de drogas. Acompanhei os colegas que entenderam que a proibição feria o princípio da individualização da pena. Com os debates, persuadi-me que não se pode aceitar a prisão sob o fundamento reducionista da lei. Dito de outro modo, o confronto entre a lei e o princípio constitucional da individualização da pena fez-me ver que seria necessário emprestar ao juiz, senhor das circunstâncias do caso concreto, uma margem de conformação maior, levando-se em consideração os direitos fundamentais do réu.

Entrevista:

ConJur — Quando isso acontece, sempre se ouvem críticas de que a jurisprudência do Judiciário, hoje, é muito flutuante. Mas a jurisprudência não pode ser estática, certo?

Toffoli — Não pode ser estática, mas também não pode ser traiçoeira. Há um caso julgado pelo TSE que exemplifica bem a diferença. Em março de 2008, o TSE editou uma resolução sobre a possibilidade de quem já ocupou dois mandatos seguidos em uma cidade, disputar um terceiro mandato pela cidade vizinha. Pela resolução, o prefeito teria de se desincompatibilizar e poderia concorrer.

ConJur — Ao julgar Mandado de Injunção e Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, cabe ao Supremo apenas declarar a mora do Poder Legislativo ou deve garantir o direito reclamado?

Toffoli — Depende do caso. É necessário fazer uma análise sob a perspectiva histórica. Logo que se promulgou a Constituição, os novos institutos foram saudados porque prestigiavam a idéia da efetividade das garantias constitucionais. O Judiciário passou a ser um ator privilegiado na concretização de garantias fundamentais e dos direitos sociais. Alguns direitos foram delegados para a legislação complementar e ordinária. Na Constituinte, quando havia um impasse, o que se fazia? Garantia-se o direito, mas deixava-se sua regulamentação para a lei. O tempo passou e a lei não veio. Chegaram, então, os mandados de injunção. No início, o Supremo Tribunal Federal agiu com muita parcimônia na concessão de eficácia ao instituto, o que considero razoável, pois não se regulamenta uma Constituição em pouco tempo. É preciso ter em conta o que Konrad Hesse chama de “possibilidades de realização do conteúdo constitucional”. Mas a jurisprudência mudou de um tempo para cá e creio que isso foi positivo para a ordem constitucional.

ConJur — O marco da mudança foi o julgamento que garantiu o direito de greve de servidores públicos?

Toffoli — Sim. Uma coisa é um direito garantido na Constituição que há cinco anos não é regulamentado. Outra é uma omissão legislativa de 20 anos. Por isso, o STF decidiu que, enquanto o Congresso não regulamentar esse direito, aplica-se aos servidores públicos a mesma regra dos trabalhadores da iniciativa privada. O posicionamento do Supremo em matéria de Mandado de Injunção e de Ação Direta por Omissão tem de ser visto sob a perspectiva histórica de tolerância com a mora do Congresso no início e de intolerância hoje. Atualmente, o Mandado de Injunção é mais efetivo.

ConJur — Por quê? Por que mudou a composição da Corte?

Toffoli — Porque o tempo passou e o Congresso continua em mora. Simples assim. Quem é que pode garantir que a composição que julgou os primeiros mandados, se ainda estivesse na Corte, não decidiria como os atuais ministros? Ela tolerou lá atrás, quando a Constituição era recente. Agora, com mais de 20 anos sob a nova Constituição, talvez fosse até mais radical do que nós somos. Os mandados de injunção, portanto, nos casos concretos, têm que ser analisados dessa forma. O Congresso teve tempo de regulamentar? O tema está em discussão? O direito vem da Constituição originária ou foi uma emenda recente? Penso que é razoável ter uma perspectiva de tolerância.

Gostaria de voltar a considerar a necessidade de qualificação do legislador, afirmando que negligenciamos a nossa Constituição quando mantemos dinastias de parlamentares ou elegemos cidadãos despreparados para o Poder Legislativo. A negligência causou a desigualdade dos poderes em práxis, uma vez que só restam aos nossos legisladores a discussão dos temas político-partidários e interesses pecuniários mesquinhos e ilícitos.

Naturalmente que não estou escrevendo para o povo. Este se contenta com as migalhas que lhe sobram, seja de que mesa for. De certa forma, a passividade do nacional brasileiro é, também, consequência do enfraquecimento dos Poderes Legislativos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Escrevo para todos os cidadãos que compõem o topo da pirâmide social brasileira e sustentam esta situação, ativa ou passivamente, por interesses econômicos ou pelo desinteresse pelos temas sociais e políticos. Pessoalmente, penso que nenhum interesse ou desinteresse poderia justificar e suportar a atrofia dos Poderes Legislativos que desempenham o principal fundamento do Estado Democrático de Direito: criar as leis que regulam e submetem todas as formas de poderes particulares ou privados e públicos, essa é a função do legislador.

O modelo representativo não implica na eleição de pessoas populares, seja por que motivo for, que não tenham a menor noção do trabalho legislativo. Da mesma forma, a eleição de cidadão muitíssimo preparado, mas sabidamente comprometido com grupos econômicos que se opõem aos interesses de nossa sociedade em nome de um desenvolvimentismo que jamais se efetivará de forma abrangente para a economia popular e, em muitos casos, geram efeitos onerosos para o Estado. Ou ainda, cidadão, da mesma forma, preparadíssimo para o serviço público, mas sem o menor pudor em fazer negociatas privadas com o erário público.

As águias rapineiras criam em seus ninhos parvoeirões para próprio consumo. Tudo não passa de um grande “Big Brother”, um deletério econômico-social.

Qualificar os candidatos exigindo-se minimamente notório saber ou experiência nas áreas jurídica, econômica, social e política, avaliados pelos próprios partidos políticos e homologados seus respectivos currículos pelo STE, associado à lei da ficha limpa, já seria uma bela reforma política.

O PODER LEGISLATIVO

À luz dos fatos narrados e dos comentários que fiz, trago a reflexão uma breve, porém polêmica, consideração sobre o equilíbrio de forças e representatividade dos três Poderes instituídos em nossa constituição.

Não é imotivadamente que nossa república adotou o modelo dos três Poderes da União, conforme estabelecidos no Art. 2º de nossa Carta Magna. Deveriam ser independentes e harmônicos e exercer o poder que a constituição lhes confere, nem mais e nem menos. Contudo, o Poder Legislativo perdeu-se de sua vocação, de seu propósito de ser, tornando-se uma corporação de negócios políticos que visa o lucro de seus partícipes e dos grupos aos quais representam, em outras palavras, vendem o poder e o dever de legislar por pecúnia.

Tenho a impressão que o Brasil exacerba hermenêutica principiológica do Direito, e duvido não existir uma patologia entre os eruditos juristas que não se preocupem com as pessoas comuns, enclausurando o pensar jurídico nas academias e para uso exclusivo dos intelectuais. Contudo, para exercer o Poder de legislar, defendem que qualquer um do povo pode fazê-lo, independente do grau de instrução, desde que legalmente eleito ― não cabe aproveitar do texto para criticar o ex-presidente Lula, pois, apesar de sua precária formação acadêmica, em seus oito anos de governo, não ficou devendo nada a nenhum antecessor, demonstrando ter-se preparado politicamente para o exercício da Presidência da República. Se discordamos ou concordamos de suas idéias e ações é outra coisa.

Estabeleceu-se que o cidadão, independente de sua formação, não tem competência postulatória junto ao Poder Judiciário, somente os advogados possuem tal competência. Para legislar não é exigida nenhuma competência, apenas o voto popular. Tiriricas, Clodovis, Jurunas e Severinos são exemplos de manifestações populares diferentes que demonstram a insatisfação da sociedade com o Poder Legislativo.

Será o primeiro passo para a recuperação da reputação e eficácia do Legislativo a exigência de bacharéis em direito, filosofia, ciências políticas, economia, sociologia e outras da área de humanas que tenham competências para representar o povo em seus maiores e mais comuns interesses. E que os partidos atuem para que os seus eleitos representem os maiores grupos sociais dentro de sua ideologia.

Jean-Jacques Rousseau trata intensamente deste tema em seu Livro “O Contrato Social”, enfatizando que o legislador persegue a Vontade Geral, que é diferente da vontade privada e da vontade de todos. Ora, se o cidadão candidato não compreende a razão e a função de legislar, se eleito, restará votar por quem oferecer melhores condições políticas e econômicas.

Se para o exercício da capacidade postulatória se exige qualificação acadêmica e exame específico pela OAB, muito mais exigências qualificadoras deveriam existir para a diplomação de um legislador.