AUTOR: DR. ROGÉRIO CESAR DE ALMEIDA RIBEIRO
Atual
Consultor Independente na Consultor Independente - Governança Corporativa, BPR, Gestão do Conhecimento
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Diretor de Tecnologia na R3W Consultoria e Sistemas Ltda.
Diretor de Negócios na InterSystems
Diretor de Consultoria em Governo e Diretor de Tecnologia na Oracle
Formação acadêmica
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
Faculdade Teológica Batista de Brasília
Universidade de Brasília
Publico este comentário, com a autorização do seu autor, em face de seu profundo conteúdo doutrinário e de sua lógica expositiva.
Caríssimo Wagner,
Minhas observações são:
1- as teorias constitucionais se baseiam nas contendas entre o normativismo formal e o conceito material da constituição;
2- do formalismo, criou-se a visão do Estado de Direito que privilegia as liberdades individuais, cujos efeitos recaem sobre as análises da legalidade;
3- do conceito material da Constituição privilegia-se os princípios constitucionais, que levam a segunda geração de Estado de Direito, o qual passa a preocupar-se com a legitimidade;
4- a CF/88 adotou o conceito material da Constituição (embora não tenha abandonado de todo o formalismo), incluindo princípios, como o da proporcionalidade (tomado por empréstimo do Direito Administrativo);
5- cingiu-se, ainda, a CF/88, dos instrumentos hermenêuticos necessários para a valorização dos princípios constitucionais, que concretiza e legitima direitos contra o monopólio estatal, passando a adotar (mesmo que conceitualmente) novas fontes "jurÍ genas", mais adequadas a esse novo modelo, quebrando a força dos velhos aparelhos estatais;
6- esse novo Estado de Direito é fortemente axiológico (cuidando dos valores, o que era rejeitado pelo formalismo, afirmando-se muito mais em relação aos direitos fundamentais;
7- essa nova construção constitucional jogou por terra a velha teoria da divisão do Estado em três poderes; as questões constitucionais são analisadas não na base da legalidade, mas na da legitimidade que se arrimada nos princípios constitucionais, enfrentando as constantes mudanças sociais dos dias atuais através da força dos direitos fundamentais;
8- assim, caiu por terra a velha máxima de não interferência entre os poderes, que ocasionariam o enfraquecimento do Estado, mas, ao contrário, entende-se que o interelacionamento entre as funções do Estado é fundamental para mantê-lo atualizado sobre as questões sociais e limitado no exercício de seu poder; a proteção dos direitos fundamentais exige que o juiz interprete os valores constitucionais advindos de seus princípios mesmo contra o legislador ordinário;
9- os direitos fundamentais se converteram na essência das Constituições, sendo mais importantes do que as estruturas organizacionais da soberania estatal (ou melhor, estando acima destas);
Essas bases descritas estão relatadas nos atuais compêndios sobre direito constitucional e, apenas como exemplo, cito o "Curso de Direito Constitucional" de Bonavides, em cujo prefácio já aborda esta discussão (e as aprofunda no decorrer do texto).
Assim, a opção da Igreja Católica de não considerar Vacantia Legis, mas a proibição real insculpida no texto constitucional é uma tentativa de resgatar os princípios formadores da primeira geração do Estado de Direito (aquele que considera a legalidade), mas que se põe desatualizada no universo da segunda geração do Estado de Direito (que observa hermeneuticamente, a legitimidade) e não pode ser considerada para os fins de análise da questão no moderno Direito Constitucional.
Também a observação de que o judiciário quebrou o equilíbrio dos três poderes, inserindo-se como legislador ao decidir a questão não mais pode ser considerada, visto que os novos elementos que constituíram no Brasil um Estado de Direito de segunda geração claramente permitem a interposição dos antigos "poderes" (hoje vistos como funções).
A questão que se poderia observar sobre a decisão do STF, sob a forma de crítica, é o uso do conceito de direitos fundamentais como baseadas nas novas responsabilidades do judiciário (este que permite a interposição das funções estatais). Assim, vejamos: os direitos fundamentais são válvula de escape do mundo ocidental, capitalista e competitivo, que cria uma aparência de disposição estatal de atender demandas sociais. Tal mecanismo é chamado "função harmonizadora" que pode ser encontrada em diversos escritos atuais (como exemplo: Marcus Vinicius Antunes, Rene Keller, Rogério C. A. Ribeiro, etc). Foi inicialmente encontrada por G. Simmel (final do séc. XIX) e descrita como o fenômeno da subjetivação do objeto e objetivação do sujeito. O resultado de sua aplicação é permitir que cada grupo, organizado economicamente, interfira nas interpretações constitucionais, desde que traga vantagens ao Estado.
O Direito ocupa-se, exclusivamente, daquilo que tem valor econômico, descartando todas as outras requisições. Não me espantaria ver, com esta base, decisões do STF (em alguns anos) que aceitem p. ex, mecanismos de defesa dos direitos do grupo de pedófilos, desde que organizados economicamente.
